Na 12 maanden moet u aan oproepkrachten een aanbod doen voor een vaste arbeidsomvang. Dit aanbod is gebaseerd op het gemiddeld aantal gewerkte uren in de voorgaande 12 maanden. Maar hoe zit dat, als u voor de oproepkracht afgelopen jaar NOW heeft aangevraagd? Of als de oproepkracht afgelopen jaar veel minder, of juist meer, heeft gewerkt dan normaal? Kelly Weijdt en Linda Jacobs van Alex Advocaten, geven hier antwoord op deze, en ook andere, vragen.

Stel, u heeft als werkgever een oproepkracht in dienst. Op grond van de wet bent u verplicht om na 12 maanden aan de oproepkracht een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. Deze verplichting geldt ook tijdens een sluiting van uw bedrijf als gevolg van de lockdown. Als uw oproepkracht binnenkort 12 maanden voor u werkt, welke arbeidsomvang moet u nu aanbieden na het afgelopen “corona-jaar”?

Linda Jacobs, Advocaat Arbeidsrecht bij Alex Advocaten

Kelly Weijdt en Linda Jacobs van Alex Advocaten zetten het antwoord op deze vraag hier uiteen, aan de hand van onderstaande casus.

Casus: oproepkracht doorbetaald met NOW
Jaap is op 1 januari 2020 als oproepkracht bij u in dienst getreden. Jaap heeft in de maand januari gemiddeld 16 uur per week gewerkt. Door de coronacrisis heeft u minder werk voor uw werknemers. U heeft om die reden de oproepkrachten, zo ook Jaap, niet meer opgeroepen om te komen werken. Met gebruik van de NOW-regeling, heeft u uw werknemers, inclusief de oproepkrachten, wel doorbetaald.

Jaap heeft in 2020 loon ontvangen op basis van de 16 uur per week die hij werkte in januari 2020. Op 1 maart 2021 is Jaap nog altijd bij u in dienst. U moet nu echt een aanbod voor een vaste arbeidsomvang gaan doen. Welk aanbod moet u aan Jaap doen?

Aanbod vaste arbeidsomvang
Met de invoering van de WAB heeft de wetgever onder andere beoogd dat oproepkrachten na 12 maanden meer zekerheid krijgen. Voor werkgevers is het verplicht om uiterlijk de 13^e maand een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. De aangeboden vaste arbeidsomvang moet ten minste gelijk zijn aan het gemiddelde aantal gewerkte uren in de voorgaande 12 maanden.

Berekening gemiddelde arbeidsomvang
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang de verloonde uren het uitgangspunt vormen. In de wetgeschiedenis is daarbij expliciet vermeld dat ziekte-uren en uren waarop niet gewerkt wordt maar wel recht op loon bestaat, meetellen. Bij dit laatste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan vakantie-uren of uren waarvoor de oproep om te werken niet tijdig is ingetrokken.

Dit kan gevolgen hebben voor het aanbod dat u aan Jaap moet doen. Jaap heeft in het afgelopen jaar weliswaar niet 16 uur per week gewerkt, maar heeft wel loon ontvangen (met gebruik van de NOW-regeling). De vraag is vervolgens of de oproepkrachten, die zijn gecompenseerd vanuit de NOW-regeling, zoals Jaap, “recht” hadden op loon?

NOW-regeling oproepkrachten
De tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (hierna: NOW) is een financiële ondersteuning voor werkgevers die als gevolg van de coronacrisis omzetverlies leiden.

Minister Koolmees heeft expliciet aangegeven dat de NOW-regeling ook van toepassing is voor oproepkrachten, zodat gedwongen ontslagen zo veel als mogelijk worden voorkomen. De NOW voor oproepkrachten wordt gebaseerd op de loonsom van januari 2020. In het geval van de casus zou dit dus 16 uur per week zijn.

Geeft de NOW recht op loon?
In de toelichting op de NOW1-regeling staat: “De NOW voorziet echter ook in tegemoetkoming in de loonkosten van werkgevers wanneer zij meer loon betalen aan de werknemers met een flexibele arbeidsomvang dan waar zij wettelijk toe verplicht zijn. De NOW stimuleert de werkgever daarmee om in de situatie waar geen loondoorbetalingsverplichting bestaat op grond van de wet, toch coulancehalve het loon door te betalen.”

Uit het bovenstaande volgt ons inziens dat de doorbetaling op grond van de NOW-regeling, geen “recht” op loon biedt. Het is eerder een doorbetaling uit coulance. Als een oproepkracht alleen uit coulance is doorbetaald, hoeven deze uren in onze optiek niet te worden meegenomen in de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang.

Wel recht op loon
Voor sommige oproepkrachten zal gelden dat zij, ook tijdens de doorbetaling vanuit de NOW-regeling, wel recht hadden op loon. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de oproepkracht in 2020 al een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had gekregen, waarover geen overeenstemming werd bereikt.

Er bestaat ook recht op loon als

• geen loonuitsluiting is afgesproken; of
• de oproepkracht langer dan drie maanden heeft gewerkt en een beroep kan doen op het zogenoemde rechtsvermoeden van arbeidsomvang.

Als de oproepkracht recht had op loon, dan dienen de uren die zijn uitbetaald onder de compensatieregeling in principe meegenomen te worden in het aanbod.

Afwijken van de wet
Het huidige systeem kan echter tot onaanvaardbare gevolgen leiden. Een voorbeeld aan de hand van de casus.

Stel dat Jaap recht zou hebben op loon. Voor deze werkgever is de maand januari altijd een drukke maand. Oproepkracht Jaap heeft in die maand veel uren kunnen werken. In een normaal jaar zou Jaap in de andere maanden gemiddeld 8 uur per week zijn opgeroepen, maar in 2020 heeft u Jaap op basis van de 16 uur per week doorbetaald met gebruik van de NOW-regeling.

Als alle verloonde (uitbetaalde) uren zouden moeten worden meegenomen in de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang, dan zou het aanbod aan Jaap een vaste arbeidsomvang van 16 uur per week moeten zijn. Dit terwijl de werkgever gemiddeld 8 uur per week werk voor de oproepkracht zal hebben.

Dit lijkt ons niet redelijk en ook niet in lijn met het doel van de WAB of NOW. Er is sprake van uitzonderlijke, onvoorziene omstandigheden. Deze omstandigheden komen weliswaar (gezien de rechtspraak tot nu toe hierover) in beginsel voor rekening en risico van de werkgever, maar kunnen er ons inziens niet toe leiden dat een oproepkracht – op basis van niet gewerkte, verloonde uren – recht zou krijgen op méér uren dan waarop de oproepkracht in een "normaal" jaar aanspraak zou kunnen maken.

In dat geval menen wij dat als een werkgever echt kan aantonen/bewijzen dat er op jaarbasis (gemiddeld) voor een minder aantal uur werk beschikbaar is, dat ons inziens een argument zal zijn om af te kunnen wijken van de wet. 

Doe wel een aanbod!
Let op, u zal als werkgever wél een aanbod voor een vaste arbeidsomvang moeten doen. Als u afwijkt van de wet, dan zal het alsnog een redelijk aanbod moeten zijn. Daarvoor is de onderbouwing van belang.

Laat u na om een aanbod te doen, dan kan de oproepkracht loon, met wettelijke rente en verhoging, claimen over de gemiddelde arbeidsomvang.

Omgekeerde situatie
In het voorbeeld zijn we ervan uitgegaan dat de oproepkrachten in 2020 niet (of nauwelijks) hebben gewerkt. De omgekeerde situatie kan zich in het afgelopen jaar ook hebben voorgedaan: de werkgever die het als gevolg van corona extra druk heeft gehad en de oproepkrachten meer dan gebruikelijk heeft ingezet. De oproepkracht heeft dan extra uren gewerkt, die volgens de letter van de wet moeten worden meegenomen in de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang.

Ook in dat geval menen wij dat, in uitzonderlijke omstandigheden, een afwijking van de wet mogelijk is, mits de werkgever kan aantonen dat er onvoldoende werk zal zijn om een hogere vaste arbeidsomvang aan te bieden.

Tot slot
Heeft u het bovenstaande aan de hand? Moet u aan aanbod doen?

Voordat u het aanbod aan de oproepkrachten doet, adviseren wij om uw mogelijkheden en werkaanbod in kaart te brengen. Wij denken hierbij graag met u mee. Heeft u vragen? Neemt u dan gerust contact op met Kelly Weijdt en Linda Jacobs.

Linda Jacobs is Advocaat Arbeidsrecht bij Alex advocaten en Kelly Weijdt is daar juridisch medewerker.

Doorsturen: