In de wet staat een opzegverbod voor OR-leden, zodat zij kritisch kunnen zijn en niet worden gehinderd door de dreiging van ontslag. Maar er geldt géén absoluut ontslagverbod. Als ontslag nodig is omdat het OR-lid niet functioneert op het werk, moet de werkgever goed onderbouwen dat de ontslagaanvraag los staat van het OR-lidmaatschap. Advocaat Linda Jacobs legt het hier uit.

mr. L.E. Jacobs

Als binnen een bedrijf ten minste 50 personen werkzaam zijn, moet een Ondernemingsraad (OR) worden ingesteld, zo bepaald de Wet op de Ondernemingsraden. De OR vervult een rol in het overleg tussen de werkgever en werknemers en heeft daarin bepaalde bevoegdheden, waaronder het advies- en instemmingrecht. Verder hebben OR-leden ontslagbescherming: de werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met de werknemer die lid is van de OR.

Maar wat als een OR-lid niet goed functioneert? Of als de verhoudingen met een OR-lid dusdanig zijn verstoord dat samenwerken niet meer gaat? Is ontslag ook dan niet mogelijk?

Opzegverbod
In de wet staat dus een opzegverbod. De reden daarvoor is dat OR-leden een onafhankelijke positie hebben ten opzichte van de werkgever. OR-leden moeten kritisch kunnen zijn en mogen daarbij niet worden gehinderd door de dreiging van ontslag. Dat houdt bijvoorbeeld in dat bij een reorganisatie de arbeidsovereenkomst van een werknemer/OR-lid niet kan worden opgezegd.

Maar…er geldt géén absoluut ontslagverbod. De werkgever kan wel naar de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Dat betekent dat als sprake is van een reorganisatie, disfunctioneren, verstoorde arbeidsverhouding etc. beëindiging van de arbeidsovereenkomst wel mogelijk is, mits de reden voor ontslag geen verband houdt met het OR-lidmaatschap. 

Ontbinding
Bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet de werkgever aannemelijk maken dat er een redelijke grond voor ontslag is. Als het gaat om een OR-lid, zal de werkgever daarnaast moeten onderbouwen dat het ontbindingsverzoek losstaat van de positie van de werknemer in de OR. Dat lukt niet altijd. In een recente uitspraak wel.

Wat is er gebeurd?

Een werknemer is al 16 jaar in dienst en voorzitter van de OR. Sinds 2014 zijn er al negatieve signalen over het gedrag van de werknemer. De werknemer is twee keer overgeplaatst naar een andere vestigingsplaats en krijgt een coachingstraject, er vinden verschillende gesprekken plaats en er wordt een functioneringstraject gestart, maar de werknemer verbetert niet.

Gedurende dit traject lijkt de werknemer, volgens de werkgever, zijn positie als voorzitter van de OR te gebruiken voor zijn positie op de werkvloer. Sinds de werknemer een bepaalde promotie is onthouden wegens het onvoldoende functioneren, lijkt de opstelling van de OR te zijn gewijzigd.

De gesprekken tussen de werknemer en directeur van werkgever gaan ook niet van een leien dakje. De werknemer heeft kritiek op de directeur, maar uit dat alleen publiekelijk en organisatie breed. En de druppel is dat de werknemer een klacht tegen de directeur indient vanwege discriminatie en een klacht indient tegen een wethouder, die voor de subsidieverlening van de werkgever verantwoordelijk is. Beide klachten worden ongegrond verklaard.

Het verzoek en verweer

Niet het disfunctioneren maar een verstoorde arbeidsverhouding wordt als grondslag voor het ontbindingsverzoek aangevoerd. De handelingen van de werknemer hebben geleid tot een onwerkbare situatie, aldus de werkgever.

De werknemer voert als verweer dat juist de kritische rol die de werknemer als OR-voorzitter vervult, de werkgever heeft doen besluiten om de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De werknemer doet hiermee een beroep op het opzeg(ontslag)verbod.

Wat zegt de rechter?

De rechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, maar dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van de werknemer. Hoewel de directeur de werknemer bijvoorbeeld niet persoonlijk had mogen aanspreken op de wijziging van de opstelling van de OR, betekent dat niet dat het ontbindingsverzoek samenhangt met het OR-lidmaatschap, aldus de kantonrechter.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens de verstoorde arbeidsverhouding. De twee ongegronde klachten waren de druppel die de spreekwoordelijke emmer heeft doen overlopen. De kantonrechter oordeelt dat de aanvankelijke functioneringsdiscussie tussen werknemer en werkgever van kleur is verschoten naar een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat een onwerkbare en onherstelbare situatie is ontstaan.

Kortom, de verstoorde arbeidsverhouding hangt niet samen met het OR-lidmaatschap en ontbinding van de arbeidsovereenkomst is mogelijk.

Conclusie
Ontslag van een OR-lid is dus niet onmogelijk. Buiten ontbinding van de arbeidsovereenkomst, blijft het altijd mogelijk om met de werknemer/OR-lid een vaststellingsovereenkomst te sluiten en ook ontslag op staande voet blijft mogelijk. Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst eindigt uiteraard (van rechtswege) het lidmaatschap van de OR.

Uitsluiten van OR-werkzaamheden
Stel dat de werknemer prima functioneert, maar de werknemer wel de samenwerking binnen de OR verstoort. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dan een stap te ver zijn. De wet biedt in die gevallen de mogelijkheid om een OR-lid uit te sluiten van werkzaamheden van de OR.

Uitsluiting van de werkzaamheden betekent dat de werknemer wel lid blijft van de OR, maar niets meer mag doen. Het is niet eenvoudig. Uitsluiting van werkzaamheden kan alleen als sprake is van ernstige belemmering van de werkzaamheden van de ondernemingsraad. Voorbeelden hiervan zijn een het opzettelijk stagneren van werkzaamheden, destructieve opstelling in vergaderingen en schending van de geheimhoudingsplicht.

De rechter bepaalt of het OR-lid wordt uitgesloten van de werkzaamheden. Daarvoor zal een verzoek moeten worden ingediend door de ondernemer, de OR of de ondernemer en de OR samen. De eerste (verplichte) stap is echter het horen van het betreffende OR-lid over het verzoek.

Ultimum remedium

Uitsluiting van werkzaamheden is, zoals dat zo mooi heet, een ultimum remedium; het laatste redmiddel. Dat werd onlangs nog bevestigd door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden:

In deze zaak, die eerst voorlag aan de rechtbank Noord-Nederland en in hoger beroep aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, hadden de ondernemer en de OR samen een verzoek ingediend om een OR-lid van de werkzaamheden uit te sluiten. De reden daarvoor was, kort gezegd, dat zowel OR als de ondernemer geen vertrouwen meer hadden in een samenwerking met het OR-lid en wilden niet meer met hem om tafel. De rechtbank Noord-Nederland ging daarin mee en oordeelde dat sprake is van een onherstelbaar gebrek aan vertrouwen. Het OR-lid werd uitgesloten van de werkzaamheden.

Het OR-lid was het daarmee niet eens en haalde in hoger beroep zijn gelijk. Hoewel het hof opmerkte dat het een en ander was aan te merken op het gedrag van het OR-lid, oordeelde het hof dat geen sprake was van een ernstige belemmering van de werkzaamheden. De uitsluiting van de werkzaamheden die de kantonrechter oplegde, werd opgeheven. Het OR-lid mocht het OR-werk weer hervatten.

Dit zal voor zowel de OR als de ondernemer geen wenselijke uitspraak zijn en in de praktijk, zo vermoed ik, tot de nodige problemen leiden. Ze zullen dit OR-lid weer aan tafel moeten dulden.

Tot slot
Een OR-lid heeft een beschermde, maar geen onaantastbare positie. Ook OR-leden moeten zich aan de spelregels houden. Als goed werknemer en als goed OR-lid.

Contact
Dit artikel is geschreven door mr. L.E. Jacobs, advocaat bij ALEX Advocaten te Wijchen. U kunt haar bereiken per mail: jacobs@alexadvocaten.nl of telefoon: 088 410 44 11. U kunt berichten van Linda Jacobs ook volgen op Linkedin.