De laatste tijd verschijnen veel nieuwsberichten met een negatieve lading over zzp’ers en de handhaving door de Belastingdienst. Advocaat arbeidsrecht Linda Jacobs vindt dat niet terecht. Zij licht in dit artikel toe hoe opdrachtgevers, met goed opletten, nog steeds met zzp’ers kunnen blijven werken. Jacobs adviseert om een casus van een werkzame zzp’er erbij te pakken en de gezichtspunten in dit artikel na te lopen.

Expertbijdrage van mr Linda Jacobs, Advocaat Arbeidsrecht bij LJ Legal 

Allereerst is het van belang om te benadrukken dat er in de basis niets gaat veranderen per 1 januari 2025. De toets of iemand werkt als zzp’er of als werknemer, is al jarenlang hetzelfde en verandert ook niet. Wat wel wijzigt is dat de Belastingdienst (weer) gaat flitsen.
Rijdt u nu door rood (schijnzelfstandige), dan rijdt u op 1 januari 2025 nog steeds door rood, maar dan staat de flitspaal aan. Staat het stoplicht nu op groen (echte zzp’er), dan rijdt u straks ook gewoon nog door groen.

Van VAR, naar DBA, maar geen handhaving
De samenwerking tussen opdrachtgevers en zzp’ers werd voorheen geregeld middels de VAR-verklaring. Een VAR-verklaring was in feite een vrijwaring voor de opdrachtgever, zodat zij onbezorgd zzp’ers konden inzetten. Eventuele risico’s lagen volledig bij de zzp’ers, maar daar maakten opdrachtgevers misbruik van. Vooral bij kwetsbare doelgroepen, leidde dit tot lage inkomens en uitbuiting.

De overheid wilde daar een stokje voor steken en toen kwam de Wet DBA. Het grootste verschil was eigenlijk dat het risico verschoof van de opdrachtnemer naar de opdrachtgever.

Deze wijziging leidde tot veel kritiek en onrust, met name omdat de Wet DBA geen duidelijkheid bracht. Vanwege de onrust, is vanaf 2016 het zogenoemde handhavingsmoratorium ingegaan. De Belastingdienst heeft al die jaren niet gehandhaafd, behalve als sprake was van kwaadwillendheid, oftewel bewuste inzet van schijnzelfstandigen. Het handhavingsmoratorium eindigt op 1 januari 2025.

Wat verandert er per 1 januari 2025?
Zoals ik hiervoor al aangaf, verandert per 1 januari 2025 alleen de handhaving. De Belastingdienst gaat weer handhaven. Hierbij gaat men ervan uit dat de Belastingdienst in eerste instantie met name mild zal handhaven, behalve bij kwaadwillendheid.

Verder verandert er niets. Kern is dat de toets of iemand werkt als zzp’er of niet, al jarenlang hetzelfde is.

Toetsingskader
De toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht (zzp’er) is:

1. Wordt er arbeid verricht?
   
   
2. Is sprake van loon?
   
   
3. Is er sprake van gezag?

Het gezag is voornamelijk het onderscheidend criterium. Zowel een werknemer als een zzp’er verricht arbeid en ontvangt hiervoor een vergoeding (loon). De vraag is met name in hoeverre de opdrachtgever/werkgever “gezag” heeft over de werkzaamheden van de werkende.

Deliveroo-arrest
In een arrest uit 2023 heeft de Hoge Raad handvatten gegeven om te bepalen of sprake is van gezag of niet. Dit heeft de Hoge Raad neergelegd in het zogenoemde Deliveroo-arrest. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest over bezorgers van Deliveroo, die voornamelijk als schijnzelfstandigen bleken te werken. De Hoge Raad heeft bevestigd dat de beoordeling van een overeenkomst afhangt “van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien”. Daarbij heeft de Hoge Raad negen gezichtspunten benoemd waaraan zzp’ers-schap kan worden getoetst.

Recent heeft de Belastingdienst in de Toelichting Beoordeling arbeidsrelaties, Beslis- en afwegingskader, duidelijk gemaakt dat ook zij de gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest zal volgen bij een eventuele beoordeling. Ook verwijst de Belastingdienst hierin naar de Webmodule beoordeling arbeidsrelaties, op basis waarvan na het invullen van vragen een indicatie verkregen kan worden of de zzp’er in loondienst is op niet.

Negen gezichtspunten
Hieronder staan de negen gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest. Bij elk gezichtspunt heb ik schuingedrukt één of meerdere overweging(en) benoemd voor de invulling van het gezichtspunt, maar dit is niet limitatief. Alle feiten en omstandigheden wegen mee bij de invulling van de gezichtspunten.

Uit rechtspraak blijkt dat rechters deze negen punten nalopen. Rechters beoordelen per punt of dat een aanwijzing is voor een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Op basis daarvan concludeert een rechter vervolgens of de balans uitslaat naar de ene of de andere overeenkomst.

De lijn tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is in sommige situaties dun. In het merendeel van de situaties zal het echter vaak duidelijk zijn.

Risico’s voor de ondernemer
Welk risico loopt een ondernemer met de inzet van zzp’ers?

Als sprake is van een “echte” zzp’er, dan loopt u geen risico. U loopt wel een risico als sprake is van schijnzelfstandigheid. Dit bestaat uit (I) een civielrechtelijk risico op een claim van een arbeidsovereenkomst en (II) een fiscaal risico.

I.                    Claim arbeidsovereenkomst

Het risico kan zijn dat een zzp’er zelf een arbeidsovereenkomst claimt. Als een zzp’er van mening is dat hij kwalificeert als werknemer, dan kan hij een arbeidsovereenkomst claimen met een beroep op de hiervoor genoemde toets. Als dat terecht blijkt te zijn, dan zijn ook alle werknemersrechten (en verplichtingen) van toepassing, zoals loon (tijdens ziekte), vakantiedagen, vakantietoeslag, toepassing van een cao, pensioenafdracht etc. De werkende kan dit mogelijk met terugwerkende kracht (maximaal 5 jaar) claimen.

II.                  Fiscaal risico

Het andere risico is dat de arbeidsrelatie fiscaal wordt beschouwd als arbeidsovereenkomst. In dat geval loopt de werkgever het risico dat de Belastingdienst correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en boetes kan opleggen. Om dit potentiële risico in kaart te brengen, is het raadzaam om daarvoor contact op te nemen met een fiscalist.

Goed om te weten is dat de handhaving van de Belastingdienst niet zal zien op de jaren vóór 2025. Van 2016 tot 2025 was er immers een moratorium van kracht en deze jaren mogen niet met terugwerkende kracht worden beboet. Dit kan anders zijn als sprake is van kwaadwillendheid (bewust de regels ondermijnen) of als een eerdere aanwijzing van de Belastingdienst niet is opgevolgd.

Concluderend
De toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst kan opdracht, is zo op papier vrij droog. De invulling vindt plaats aan de hand van alle feiten en omstandigheden van een bepaalde casus. Ik raad bedrijven vaak aan om eens een casus van een werkzame zzp’er erbij te pakken en de gezichtspunten na te lopen. Op die manier gaan de gezichtspunten meer leven en kan een beoordeling van de risico’s worden gemaakt.

Ook het invullen van de genoemde webmodule kan hierbij helpen.

Wat als de zzp’er geen arbeidsovereenkomst wil?
Tot slot, hoor ik van veel cliënten dat de zzp’er zelf geen arbeidsovereenkomst wil en zij – wegens personeelstekort – genoodzaakt zijn om dan toch met zzp’ers te werken. In dat geval heeft u twee keuzes:

1. u houdt voet bij stuk en kiest ervoor (als pionier) om alleen nog te werken op basis van een arbeidsovereenkomst of
2.  u aanvaardt het risico dat sprake kan zijn van schijnzelfstandigheid.

Als u kiest voor optie 2, dan adviseer ik wel om dit schriftelijk vast te leggen. Mocht de zzp’er op een later moment alsnog een arbeidsovereenkomst proberen te claimen, dan kunt u in elk geval bewijzen dat het de uitdrukkelijke wens van de zzp’er was om al zzp’er te werken. Daarnaast adviseer ik om de omvang van het (financiële / fiscale) risico in kaart te brengen. Hiermee voorkomt u het risico niet geheel, maar kan dit wel zoveel als mogelijk worden ingekaderd.

Doorsturen: