Een arbeidsongeschikte werknemer die ook een arbeidsconflict heeft en weigert mee te werken aan mediation, loopt het risico zijn baan te verliezen, schrijft arbeidsrechtadvocaat Linda Jacobs. In dit artikel licht Jacobs een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag toe, waaruit ook blijkt dat mediation een belangrijke rol kan spelen bij re-integratie.

Expertbijdrage van mr Linda Jacobs, Advocaat Arbeidsrecht bij LJ Legal

Bij een arbeidsconflict en een daaropvolgende ziekmelding, kan de bedrijfsarts adviseren om mediation in te zetten. Wist u dat van de werknemer verwacht mag worden dat hij actief meewerkt aan deze mediation? Weigering kan namelijk verstrekkende gevolgen hebben, waaronder ontslag.

Weigeren van mediation kan leiden tot ontslag
Als een werknemer een arbeidsconflict ervaart, volgt vaak een ziekmelding. De werkgever kan de werknemer dan vragen om het gesprek aan te gaan, maar als dat niet mogelijk is, dan moet de bedrijfsarts worden ingezet. Het advies van de bedrijfsarts luidt dan, conform de STECR richtlijn, dat er gesprekken moeten plaatsvinden met behulp van een onafhankelijke derde. Oftewel, de inzet van mediation.

In een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag is nogmaals bevestigd dat zowel werkgever als werknemer hun uiterste best moeten doen om de re-integratie van de werknemer te laten slagen. De werknemer mag dus niet achterover hangen en afwachten, maar moet meewerken aan re-integratie. Zo ook aan mediation.

Wat speelde er nou in deze zaak?

Casus: ziektetraject verloopt niet bepaald soepel
De werknemer was 8 jaar in dienst bij de werkgever toen zij zich ziek meldde. Dit ziektetraject verliep niet zonder slag of stoot. De werknemer reageerde niet op uitnodigingen van de werkgever en verscheen meermaals niet op het spreekuur bij de bedrijfsarts. De werkgever dreigde vervolgens met het opleggen van een loonsanctie (loonopschorting), waarna de werknemer wel verscheen bij de bedrijfsarts.

Na het eerste ziektejaar had de werknemer mogelijkheden om te re-integreren. Ondanks een afspraak hierover, verscheen de werknemer niet voor re-integratiewerkzaamheden en daarna ook weer niet bij de bedrijfsarts. De werkgever heeft een loonsanctie opgelegd.

Bedrijfsarts adviseert inzet mediation
Op enig moment heeft de werknemer bij de bedrijfsarts aangegeven dat zij een arbeidsconflict ervaarde. De bedrijfsarts adviseerde om mediation in te zetten. Vervolgens heeft de werkgever de werknemer gevraagd om, conform het advies van de bedrijfsarts, in te stemmen met mediation en aan te geven welke van de twee door werkgever genoemde mediators haar voorkeur had. De werknemer reageerde niet.

Na een telefoongesprek hierover en nog tweemaal een verzoek per e-mail aan de werknemer, heeft de werknemer aangegeven dat zij mediation niet zag zitten. De werkgever heeft de werknemer nog éénmaal de kans geboden en gedreigd met een loonstop. Wederom reageerde de werknemer niet en is de loonstop ingezet.

Kantonrechter ontbindt arbeidsovereenkomst
Dit (in mijn ogen, frustrerende) ziektetraject mondde uit in een ontbindingsprocedure. De werkgever verzocht de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. En met succes. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, waardoor de arbeidsovereenkomst per direct eindigde en de werknemer geen recht had op de transitievergoeding.

De werknemer ging in hoger beroep tegen de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelde in het nadeel van de werknemer. Naar mijn mening een terecht, maar ook helder en lezenswaardig oordeel.

Hoger beroep: wat oordeelde het hof?
Het hof stelt voorop dat de werkgever en de arbeidsongeschikte werknemer ieder hun uiterste best moeten doen om de re-integratie van de werknemer te laten slagen.

De werkgever moet ingevolge artikel 7:658a BW zodanige maatregelen treffen en voorschriften geven als redelijkerwijs nodig is, zodat de arbeidsongeschikte werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. De arbeidsongeschikte werknemer moet (ingevolge artikel 7:660a BW) meewerken aan re-integratie. Dit betekent onder andere dat de werknemer de adviezen van de bedrijfsarts moet opvolgen. Ook moet de werknemer zich, aldus het hof, actief opstellen en waar mogelijk ook zelf met voorstellen over zijn/haar re-integratie komen.

Vervolgens stelt het hof: “Het voeren van gesprekken om een meningsverschil te overbruggen en het meewerken aan mediation kunnen ook tot de re-integratieverplichtingen behoren. Als een werknemer weigert zijn/haar re-integratieverplichting na te komen kan de werkgever - na een aanmaning daartoe - overgaan tot stopzetting van het loon. Bij blijvende weigering kan de werkgever de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.”

Gelet op alle feiten in deze zaak, oordeelde het hof dat de werknemer onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Het weigeren om mee te werken aan mediation, was de druppel die de emmer deed overlopen.

Conclusie: geduld en vastlegging
Interessant in deze casus is om te lezen hoeveel geduld deze werkgever heeft gehad. Het ziekte-/re-integratietraject liep vanaf het begin af aan stroef. De werkgever heeft veel geduld moeten hebben en de werknemer herhaaldelijk aan haar jasje moeten trekken. Het hof geeft de werkgever hiervoor een pluim, in het oordeel dat “werkgever in het kader van re-integratie als goed werkgever aan haar verplichtingen heeft voldaan, zeker nu zij werknemer nog verschillende keren de gelegenheid heeft geboden alsnog aan mediation deel te nemen.”

De werkgever heeft dit dus met succes gedaan, waarbij het slim is geweest dat werkgever er, als het ware, bovenop zat en elk(e) brief, aanmaning en telefoongesprek schriftelijk lijkt te zijn vastgelegd. Hierdoor kon de werkgever ook bewijzen wat hij had gedaan om de re-integratie te laten slagen.

Kortom, de werkgever is tijdens een re-integratietraject niet met handen en voeten gebonden. De werkgever mag van de werknemer echt verwachten om medewerking te verlenen en de werknemer, zo nodig, daarop aan te spreken. Enig geduld en schriftelijke vastlegging is hierbij wel vereist.

Vragen en contact
In mijn praktijk heb ik veel te maken met vragen rondom arbeidsongeschiktheid, re-integratie en ontslag. Zijn er vragen over deze, of andere, onderwerpen? Neem dan gerust contact met mij op.