Een sollicitant die niet vertelt dat hij chronisch ziek is en kort na indiensttreding uitvalt: is daar nou niets aan te doen? Aan de hand van een recente uitspraak van het gerechtshof in Den Bosch, laat mr. L.E. Jacobs zien waar voor werkgevers én sollicitanten de juridische grenzen liggen. Wat valt haar op en welke les kunnen werkgevers en HR-adviseurs hieruit halen?

Expertbijdrage van mr Linda Jacobs, Advocaat Arbeidsrecht bij LJ Legal 

Wat is er gebeurd?
Een werknemer kampt al geruime tijd met chronische klachten, gediagnostiseerd als PTSS en een angststoornis. Voorheen was hij werkzaam als complexbeveiliger bij de Dienst Vervoer en Ondersteuning van het Ministerie van Justitie. De werknemer viel regelmatig uit wegens ziekte. Tijdens een periode van langdurige ziekte, heeft de werknemer gesolliciteerd op een functie van Medewerker beveiliging en services bij de rechtbank.

Tijdens de sollicitatieprocedure heeft de werknemer niets verteld over zijn medische situatie. Ook heeft hij niet verteld dat hij op dat moment langdurig arbeidsongeschikt was.

U raadt het al; hij krijgt de baan. Kort nadat hij is gestart met zijn nieuwe baan, is de werknemer weer ziek geworden (en gebleven). De werkgever is van mening dat de werknemer niet eerlijk is geweest tijdens zijn sollicitatie. Zij neemt dit hoog op en vindt dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer om die reden moet worden beëindigd.

Wat vindt het hof ervan?
Het Hof oordeelt dat er geen grond is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Uit de uitspraak blijkt dat het Hof hiervoor twee redenen heeft, die aansluiten bij het eerdere oordeel van de kantonrechter:

1. Er is sprake van een opzegverbod en dan kan de arbeidsovereenkomst niet worden ontbonden. De uitzondering die soms kan worden gemaakt op het opzegverbod tijdens ziekte, is in dit geval niet aan de orde, aldus het Hof.
   
   
2. De werknemer hoefde tijdens de sollicitatieprocedure geen informatie te geven over zijn medische situatie en zijn arbeidsongeschiktheid, omdat hij chronisch ziek is en zijn medische situatie niet maakt dat hij niet kan voldoen aan specifieke functie-eisen. Anders gezegd, de werknemer zou sowieso opnieuw ziek zijn geworden. Er is geen verband met de functie. Een ander oordeel zou ertoe leiden dat het voor een chronisch zieke werknemer feitelijk vrijwel onmogelijk wordt gemaakt om een andere baan te vinden.

Hoeft de sollicitant echt niets te zeggen over zijn ziekte?
In de praktijk komt het nog weleens voor dat een werkgever een nieuwe werknemer in dienst neemt die daarna chronisch ziek of zwanger blijkt te zijn. Dit is niet altijd prettig voor de inwerkperiode, de bedrijfsvoering of de relatie tussen partijen. Het is vaak een kwestie van vertrouwen, dat gevoelsmatig wordt geschaad doordat de sollicitant niet het achterste van zijn/haar tong heeft laten zien. Hoewel het vanuit praktisch en menselijk oogpunt begrijpelijk is dat de werkgever verwacht dat een sollicitant in elk geval iets zou zeggen, is de sollicitant juridisch gezien daartoe niet altijd verplicht.

Het uitgangspunt is dat een sollicitant alleen melding hoeft te doen over lichamelijke of psychische ongeschiktheid, als de ziekte of handicap hem ongeschikt maakt voor de functie waarop hij solliciteert én de sollicitant dit ook weet, althans dit had moeten begrijpen. Het enkele feit dat iemand een ziekte heeft of heeft gehad maakt namelijk nog niet dat sprake is van ongeschiktheid voor de functie.

Kan ik als werkgever of HR-adviseur toch iets doen?
Tijdens een sollicitatieprocedure kunt u dan ook niet eisen of verwachten dat een sollicitant u medische informatie verstrekt. U zou bijvoorbeeld wél kunnen vragen of de sollicitant in staat is om bepaalde (concreet genoemde) taken uit te voeren, bijvoorbeeld:

• “Als administratief medewerker moet u lang achter een bureau kunnen zitten. Bent u in staat 2 uur achter elkaar aan een bureau te werken zonder tussentijds op te staan?” of
• “In de functie van beveiliger kunt u te maken krijgen met psychische druk. Bent u in staat om daarmee om te gaan?”

Hoewel deze vragen u niet garanderen dat een werknemer niet alsnog chronisch ziek of zwanger is, biedt het mogelijk wel een opening in het gesprek voor de sollicitant om bepaalde informatie op tafel te leggen.

Maar een sollicitant moet wel open kaart spelen
Let wel, een werknemer mag niet zwijgen over medische kwesties waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde.

Als een werknemer onterecht heeft gezwegen, kan een loonstop (op grond van artikel 7:629 lid 3 BW) of zelfs ontslag wel tot de mogelijkheden behoren. Ook het niet naar waarheid invullen van een screeningsformulier voor een vertrouwensfunctie, kan volgens het hof Amsterdam leiden tot ontslag op staande voet.

Zo kunt u financiële risico’s beperken
Tot slot, het is uiteraard mogelijk om het financiële risico te beperken door eerst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan en/of te werken met een proeftijd.

Doorsturen: